中国政法大学 - 《中国政法大学校报》
《民法总则》的多学科视角（一）
作者：●民商经济法学院 刘家安
近年来，民法学者已经对《民法总则》进行了较为充分的讨论，所以我选取了一个综合的视角，旨在打破法学内部不合理的学科切割，本次报告的题目为“民法总则的多学科视角”。其实，这个题目不甚准确。真正的多学科视角应该有法学以外的学科加入，如政治学、经济学、哲学等，但尽管不是真正的多学科视角，我仍然希望能够从法学内部多学科的角度，看待《民法总则》的发展，有助于用综合的、一般的视角来看待被过度切割的法学，为我们认识问题提供助益。
今年10月份，《民法总则》开始实施。观察其体例，我们发现它很像三十年前的《民法通则》，几乎可以说是后者的“2.0版本”。这是否符合民法典编纂的技术要求？例如，其第五章民事权利的规定就比较突兀。在缺乏民事权利规范的时代，《民法通则》需要规定民事权利。时至今日，《民法总则》以它的应有定位，再加上三十多年来我国民事立法的不断丰富，是否仍要在总则中规定独立的“民事权利”一章？民事权利是否具有“提取公因式”的属性？
今天我想就三个方面的问题谈谈自己的思考。第一个方面的问题是，作为民法典第一编的总则，这主要涉及民法典编纂的技术问题；第二个是民法规范性质的再认识；最后是公法、私法界分视野下的《民法总则》。
一、民法典编纂技术及指导思想改革开放三十年来，以单行立法的方式，实质性民法规则基本上已经齐备：80年《婚姻法》、85年《继承法》、86年《民法通则》、95年《担保法》、99年《合同法》、07年《物权法》、09年《侵权责任法》。那么，在这种情况下，编纂民法典有什么意义呢？作为立法技术的法典化有助于消除单行立法之间的冲突和漏洞。另外，我们也可以利用此次法典编纂的机会将三十年的民事立法加以修订，解决现实问题。在我国，修订法律比较困难，比如，《民法通则》的许多规定已经不合时宜，但我们一直没有机会推动修改。
在今天这个时代，法律愈加分化，《消费者权益保护法》《劳动法》《环境法》等法律兴起，民法中“人”的形象已经不再统一和完整。传统民法典非常抽象，在“权利能力者”的意义上界定自然人、法人。自然人是不带标签的，指的就是自然的、生物意义上的人。宪法规定公民在法律面前一律平等。这就是平等保护的思想，它要去除个体的身份等特性，抽象出法律上“人”的形象加以保护。现代社会，立法政策的考量越来越多见，针对某一群体做特殊保护的理念也被政治和社会普遍接受。但民法典的制定恰恰要抛开特别的立法考量，尽可能将民法典塑造为普通私法，尽量不在民法典中做特别保护的设计，而将这种特别保护在民法典之外的民事特别法中实现。
当然，这绝不意味着民法典编纂可以忽视时代和民族的特别需求。在民法典编纂完成后，应该使民法典居于民事法律规范的中央地位，成为一种剩余规范，即当特别法没有做特别规定时，民法典可以提供基础规范。过分追求“时髦”“新颖”，在民法典中过度体现所谓时代特色和倾斜性保护的法律政策，可能会使得民法典无法摆正在法律体系中的位置。
我们应该回归古典民法上“人”的形象，将身份等标签全部除去，单纯地规范买受人、出卖人、出租人、承租人、债权人、债务人的权利义务，将消费者、经营者、劳动者等形象去除，在特别法中再对这些人群进行特别保护。法律政策主张应考虑优先保护某群体，在原则上，这个问题不应该由民法典来规定。只有使民法典变得更纯粹，我们的民法典才能更理性，也才能更持久地发生规范效应。
2017年3月8号，李建国副委员长在《关于＜中华人民共和国民法总则（草案）＞的说明》中指出，《民法总则（草案）》以《民法通则》为基础，采取“提取公因式”的方法形成。《民法通则》实际上是一个“微型民法典”。而作为民法典第一编的《民法总则》，应该是提取公因式的产物。《总则》不可能既承继《通则》，同时又采取“提取公因式”的技术，两者之间实际上是矛盾的。个人认为，正是这种立法指导思想上的矛盾，才导致了总则立法中的一些突出问题，例如前面谈到的“民事权利”单独成章的问题，这种混乱也给分则各编的立法造成困难。比如，全国人大法工委民法室已经提出《民法典·合同编》的草案。其中在对无因管理和不当得利做规范时，居然缺失了最基础的规定，要问为什么，答案只能是“因为民法总则已经在第 121和 122条提供了相应规范”。
民法典编纂的基本指导思想方面还有一个重要问题：在编纂民法典时，立法者是在创设规范，并将其植入我们的社会共同体之中，还是仅仅在我们共同体的生活中发现法律规范并加以记录？《民法总则》第10条旗帜鲜明地承认了习惯的法源地位。从法律史来看，习惯在本初就是无可置疑的法律渊源。最早的罗马法全是习惯规范，成文法只是发现并汇编这些习惯。在罗马法传统的国家，习惯法的法源地位没有争议。但我国作为接受法律移植的国家，成文法更像是在创设规范。私法自治在民法典中占有核心地位，我们甚至可以说，在民法领域，私人是真正的立法者。
举例来说，虽然继承法律规范中规定了继承人的顺序等法定继承的规则，但一旦被继承人基于私人自治，写下有效的遗嘱。这份遗嘱就是法律，它超越了法定继承的规则。私人订立的合同、遗嘱将成为后续裁判的依据。既如此，那么，在何种意义上，民事立法者“创设”了规范？立法者应保持谦逊不要动辄就想“规制”私人生活。例如，在制定继承规范时，他应将自己想象为订立遗嘱的当事人：正是因为被继承人通常都会愿意将财产留给自己最亲近之人，所以立法才有了法定继承人范围和顺序的规定。
作为普通私法的民法典应具有自然法的色彩。自然法就是要按照一定的逻辑，依据一些基本的价值判断，推理出一套完备的规则。与之类似，民法典应摈弃干预私人生活的思想（哪怕是基于父爱式的动机），尽可能还原在人和人交往中公认的基础价值，从这些价值中引出法律规则。在这个意义上，我们说民法典作为普通私法，带有自然法的色彩。法律政策、政治意志的介入通常是在特别法上。因此，本段开头的问题得到解答———民法典的编纂是在发现规范而非创设规范。在民法典编纂的过程中，技术上可以采取西方的，而价值的、利益的考量要根据中国本土情况来确定。
二、民事规范到底是行为规范还是裁判规范？
接下来探讨民法规范的性质，它究竟是行为规范，还是裁判规范？我觉得，民法学者对这个问题把握得不是太好，需要多多求教于法理学等学科。民法学者一般认为，民事规范既是行为规范，也是裁判规范。总体上看，中庸的道路往往是最差的一种选择。那些看上去不是面面俱到、貌似片面的观点，往往才是深刻的。
基于此，我试图立论，所有的民事规范都应该是裁判规范。所谓行为规范不过是裁判规范的折射效应。立法者在编纂民法典时始终要坚持一切具体规范都是为裁判提供依据的目的，而不应考虑为民事主体提供行为规范。如果认为民法要给民众的生活立规矩，那么民法中就需要有很多的行为规范。为了让民众获得确定的指引，民法的这些规则就得通俗易懂、贴近民众生活。民法典的立法者需要明确，是要制定一部法律人的法，还是贴近民众的法。这其实是本段开头问题的延续。
明确民事规范的裁判规范属性有助于减少规范表述上的问题。例如，《民法总则》第5条规定，民事主体应当遵循自愿的原则。私主体基于私法自治可以自己进行立法，他要不要遵循自愿的原则也属于其自治范畴。“应当”表达了一种行为的指引，有伦理上“当为”的意义。这种表述恰恰与私法自治的精神相冲突了。
又如，《民法总则》第103条规定：“非法人组织应当依照法律的规定登记。”条文要表达的规范内涵是，如果一个组织没有登记，法律就不将其作为法律主体看待。这不意味着不登记就是非法组织，这是立法者指导观念的偏差所导致的法律表述的问题。如果立法者采用裁判规范的观点，以上问题就可以迎刃而解。
另一个例子，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”其实，现实生活中参与缔约的人中并没有人了解什么是要约，什么是承诺。法律人用来裁判的规范被写成行为规范时就会遇到这种问题。本条应该这样写：合同是否成立，应依要约、承诺加以判断。
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